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Am 17. Dezember 2021 endet die Frist zur Umsetzung der EU- Whistleblower-Richtlinie in deutsches Recht. Es ist absehbar, dass es erst Anfang 2022 zu einer gesetzlichen Regelung kommt. Allerdings gehen viele Experten davon aus, dass einige Elemente der Richtlinie im Wege der europarechtskonformen Auslegung von Rechtsnormen im Rahmen von Gerichtsprozessen bereits ab Mitte Dezember Anwendung finden könnten. Häufig genannt wird insoweit vor allem die Beweislastregelung in Artikel 21 V der Richtlinie. Danach wird in Verfahren, in denen ein Hinweisgeber geltend macht, wegen eines Hinweises eine Benachteiligung erfahren zu haben, vermutet, dass die Benachteiligung eine Repressalie darstellt. Es obliegt dann dem Prozessgegner den Gegenbeweis zu führen, dass die Maßnahme auf hinreichend gerechtfertigten Gründen beruht.

Was ist ein „Hinweis“?

Entgegen landläufiger Erwartung verwendet die Richtlinie den Begriff „Hinweis“ gar nicht, sondern spricht stattdessen von einer „Meldung“. Artikel 5 Ziffer 3 bezeichnet als „Meldung“ eine mündliche oder schriftliche Mitteilung von Informationen über Verstöße (die wiederum in Artikel 5 Ziffer 1 definiert sind).

Aufgrund der Bedeutung, die eine Meldung insbesondere in Arbeitsgerichtsprozessen aufgrund der dargelegten Beweislastregel haben kann, ist in der betrieblichen Praxis der sorgfältigen Erfassung und Feststellung des Inhalts von Meldungen besondere Aufmerksamkeit zu widmen. Der Umstand, dass Meldungen auch mündlich getätigt werden können und das Fehlen einer Bestimmung, wem gegenüber Meldungen erfolgen müssen, schaffen ein erhebliches Risikopotential. Nur zu leicht kann eine mündliche Meldung gegenüber einem Vorgesetzten in Vergessenheit geraten und wird erst später im Rahmen eines Arbeitsgerichtsprozesses relevant.

Aus Unternehmenssicht ist daher dringend erforderlich auf allen Führungsebenen ein Bewusstsein dafür zu schaffen, dass alle mündlichen Äußerungen, die eventuell als „Meldung“ angesehen werden könnten, zu erfassen, zu dokumentieren und an die zuständige Stelle im Unternehmen weiterzuleiten sind. Es empfiehlt sich eine klare und eindeutige Handlungsanweisung und Schulung aller betroffenen Mitarbeiter sowie die Einführung eines geeigneten Dokumentenmanagementsystems.

Eine interessante und bislang ungelöste Frage ist, ob in einer betrieblichen Regelung zu einem internen Meldesystem verbindlich vorgeschrieben werden kann, dass nur über dieses System erfolgende Meldungen berücksichtigt werden. Mindestanforderung ist dann allerdings eine Sprechoption (über die nicht alle Systeme verfügen), da nach der Richtlinie Meldungen auch mündlich erfolgen können müssen. Viel spricht für eine derartige Regelung, in jedem Fall wird allein das Vorhandensein eines internen Meldesystems für eine Kanalisierung der Meldungen sorgen. Daher ist ein internes Meldesystem auch dort sinnvoll, wo keine Verpflichtung zur Einrichtung besteht (in Unternehmen mit 50 und weniger Arbeitnehmern).

Folgen der Beweislastumkehr für die betriebliche Praxis

Eine Beweislastumkehr z.B. in einem Kündigungsschutzprozess kann dazu führen, dass der Prozess nur deshalb verloren geht, weil der gesetzlichen Vermutung einer Benachteiligung aufgrund eines Hinweises nicht entgegen getreten werden kann.

Dies bedeutet für die Unternehmenspraxis, dass zur Vermeidung potentieller Schadensersatzansprüche sämtliche Personalentscheidungen gut dokumentiert sein müssen, und zwar auch dort, wo dies bislang nicht der Fall war. Zu denken ist z.B. an eine Probezeitkündigung oder die Nichtverlängerung eines befristeten Vertrages. Artikel 19 der Richtlinie zählt alleine 15 Repressalien (mit vielen Unterkategorien) auf, die nahezu die gesamte Personalpraxis abdecken.

Da ein Arbeitgeber nie ganz sicher sein kann, dass es im Vorfeld einer Personalentscheidung keine (mündliche) übersehene „Meldung“ gab (im Prozess kann es ausreichen, wenn sich Arbeitnehmer gegenseitig die Tatsache einer Meldung bestätigen), bedeutet dies indirekt die Notwendigkeit alle getroffenen Maßnahmen umfassend zu dokumentieren. Dabei muss auch an eine beweissichere Speicherung gedacht werden, schließlich können die Mitarbeiter, die heute eine Entscheidung treffen, morgen schon nicht mehr als Zeugen greifbar sein. Empfehlenswert ist daher eine ausführliche schriftliche Niederlegung der Gründe für fast jede Personalentscheidung, die eine Benachteiligung eines Mitarbeiters darstellen kann. Dies gilt übrigens nicht nur im Personalbereich, sondern z.B. auch im Einkauf und im Vertrieb, da das Gesetz z.B. auch für Kunden und freie Dienstnehmer gilt. Eine sorgfältige Schulung der Mitarbeiter ist dabei ebenso erforderlich wie eine juristische Prüfung. Schließlich darf die niedergelegte Begründung keine Angriffspunkte bieten, und zwar weder im Hinblick auf die Richtlinie noch andere Rechtsbereiche (z.B. darf natürlich auch keine Diskriminierung auch nur angedeutet werden).

Fazit

Der neue Hinweisgeberschutz ist ein Paradigmenwechsel im deutschen Arbeitsrecht und zwingt Unternehmen jeder Größenordnung weit jenseits von der bloßen Entscheidung über die Einführung eines internen Meldesystems vor allem, aber nicht nur im Personalbereich, zu einer vielfach bislang unbekannten Herangehensweise. Gründliche strategische Planung und deren Umsetzung sind unerlässlich, um die Anforderungen der Richtlinie zu erfüllen und Nachteile zu vermeiden.